来源：孙凌岳、文亚庆 植德律师事务所 侵删

后疫情时代，旅游市场触底反弹。根据文旅部发布的《2023年国内旅游数据情况》显示，2023年国内出游人次48.91亿，比上年同期增加23.61亿，同比增长93.3%；国内游客出游总花费4.91万亿元，比上年增加2.87万亿元，同比增长140.3%。

市场的回暖将投资的目光再次吸引到旅游市场，而酒店作为旅游的重要环节，也受到了投资人的广泛关注。酒店投资涉及到众多的法律问题，土地问题首先需要解决。酒店土地大多以出让方式获得。划拨地虽属特例，但并不少见，而讨论却不多。因此本文将重点讨论酒店投资中涉及的划拨土地问题，希望对市场人士有所启发。

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一、酒店规划用地的一般情形

(一)土地规划的概念

土地的规划是指国家按照经济社会发展的前景和需求，根据一定规律，对国土进行区域划分，对土地的合理利用进行长期安排的过程。根据《土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度，编制土地利用总体规划。根据土地用途，我国将土地分为农用地、建设用地和未利用地。

建设用地，是指在其上或准备在其上建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地。我们通常在城市市区见到的土地，大多为建设用地。国有建设用地根据其取得方式不同，又可分为划拨用地和出让用地。

(二)酒店土地规划的常见情形

实践中，大多数酒店建设在国有建设用地之上。根据2012年1月1日起施行的《城市用地分类与规划建设用地标准》，城市建设用地分为居住用地、公共管理与公共服务用地、商业服务业设施用地、工业用地、物流仓储用地、道路与交通设施用地、公用设施用地、绿地与广场用地。

就酒店项目开发来说，酒店土地应属于商业服务业设施用地中的子类B13（饭店、餐厅酒店吧等用地）和B14（宾馆、旅馆、招待所、服务型公寓、度假村等用地）。城市建设用地中商服用地可以作为建设酒店使用。

但在实践中，有个别酒店工程建设在其他规划用途土地上，常见的诸如办公用地、工业用地等。严格意义上讲，前述均非酒店项目的合法规划用途，容易引起责令变更、罚款等法律风险。

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二、划拨用地是否能用于建设酒店

划拨土地，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳补偿、安置等费用后，或者无偿取得的国有土地使用权。根据我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》的有关规定，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：

（一）国家机关用地和军事用地；

（二）城市基础设施用地和公益事业用地；

（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；

（四）法律、行政法规规定的其他用地。

一般而言，酒店建设不属于上述法律规定的划拨用地的用途，原则上不得在划拨用地上建设酒店。但在实践中，笔者就曾在项目中遇到酒店使用划拨用地的情形，包括：投资酒店过程中拟使用划拨用地的情况，以及由于开发较早、当地政府特别批准等历史问题已经形成酒店利用划拨地的现状等。

对此，结合我们的实务经验，对于前一种情况，需要关注所投资的酒店用地是否改变了原有土地使用权划拨批准文件的规定用途，是否涉及转让或租赁划拨用地；而对于后一种情况，则需要关注划拨用地期限的问题。

1.酒店用地改变原有划拨土地用途的情形

根据我国《土地管理法》和《划拨用地目录》等有关法律规定，建设单位使用划拨土地的，应当按照土地划拨批准文件的规定使用土地，不得擅自改变划拨土地的用途。因企业改制、土地使用权转让或者改变土地用途等不再符合本目录的，应当实行有偿使用。

从土地用途角度而言，酒店并不属于法律规定和《划拨用地目录》规定的划拨土地的用途，因此若土地使用权发生转让并用于酒店建设和经营，大概率会改变原有土地用途，因此应当按照法律规定，报请相关人民政府批准，原则上受让方应当办理土地使用权出让手续；但若相关政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

2.酒店用地为转让或租赁的划拨用地的情形

根据《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）等有关规定，划拨土地使用权原则上不得转让、出租，但在满足一定条件且经市、县人民政府土地管理部门批准的属于例外。其中，出租划拨土地的，应按照有关规定上缴租金中所含土地收益，纳入土地出让收入管理。宗地长期出租，或部分用于出租且可分割的，应依法补办出让、租赁等有偿使用手续。转让划拨土地的，土地用途符合《划拨用地目录》的，可不补缴土地出让价款，按转移登记办理；不符合《划拨用地目录》的，在符合规划的前提下，由受让方依法依规补缴土地出让价款。

如前所述，酒店用途通常不符合《划拨用地目录》的规定，且存在长期使用土地的需求，因此根据前述法律规定，酒店用地涉及转让或租赁划拨土地的，应当经有关主管部门批准，并依法补办出让等土地有偿使用手续，补缴土地出让金或者以转让、出租所获收益抵交土地出让金。

3.划拨土地使用权到期的情形

根据《城市房地产管理法》的规定，划拨土地使用权一般情况下没有使用期限的限制。但在实践中，一部分的酒店（尤其是高端国际品牌酒店）是以外商投资企业的形式存在并使用划拨土地。众所周知，早期的外商投资企业是有经营期限的，于是土地使用主体的经营期限届满可能变相导致划拨土地使用权存在到期及续期的需求。

事实上，这是一个非常复杂的问题，取决于中外双方的合作形式、划拨土地的归属、特定划拨土地使用的历史沿革等情况，无法一概而论。但理论上而言，可能存在以下几种操作思路：

第一，根据法律规定申请划拨土地使用权的续期。该处理方案相对简洁，但如前所述，酒店经营以营利为目的，不符合划拨土地用途的原则规定，因此土地管理部门对此普遍持谨慎态度，实践操作难度较大。

第二，将划拨用地调整为出让用地。该方案相对最具有合规性，但明显的问题在于成本较高。

第三，申请将划拨土地调整为租赁国有土地。该方案不失为一种折衷的方案，但考虑到国有土地租赁需要遵守法律法规对于取得方式、期限、租金标准等方面的要求，适用性需要个案评估。

以上仅是初步的思路分析，实践中具体采取哪种方式更具可行性，或者是否能寻求更为适合的方案，将取决于具体项目的客观情况。

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三、未经依法批准订立的划拨土地转让合同是否有效

上文提到酒店可以通过受让划拨土地的方式获取土地，但应当获得有关政府的批准。此时可能涉及一个问题，即：未获批准的转让合同效力如何？

根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”据此，可以认定未经有批准权的人民政府批准而订立划拨土地转让合同的，原则上该转让合同无效。

但我们注意到，在最高院在《刘合有、北京市农工商开发贸易公司确认合同无效纠纷再审民事判决书》（（2019）最高法民再235号）中，论述道：“不应将《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条理解为效力性强制性规定……《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：‘土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。’该条规定规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，并非房屋买卖行为，而本案《协议书（代合同）》的性质为房屋买卖合同，故该规定不应适用于本案合同效力的认定。”

可见，从最高院在上述案件的审批思路来看，前述司法解释规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，如果是地上房屋买卖合同，不直接适用该司法解释的规定。

四、未经依法批准而签订的划拨土地租赁合同是否有效

如果说根据司法解释的规定，未经批准的划拨土地转让合同效力是明确的，那么未经批准的划拨土地租赁合同效力就没有那么确定了。

通过检索相关案例，各地司法实践对此有不同的裁判结果。例如，天津市高级人民法院在《天津市汇雅消防器材有限公司、天津市立新园林场土地租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（(2019)津民申2132号）中认为：“天津市汇雅消防器材有限公司与天津市立新园林场签订涉案《土地合作合同》时，涉案地块使用权类型为划拨，因出租划拨土地未经过相关部门批准，原判决认定涉案《土地合作合同》无效，并无不当。天津市汇雅消防器材有限公司实际占用涉案土地，原判决判令其参照上述协议约定的标准支付使用费，亦无不妥。”

而河南省高级人民法院在《河南外运中牟储运有限公司、朱更生合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2018）豫民申5939号）中认为：“《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定了划拨土地使用权的出租应当经过市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，同时，该条例第四十六条规定“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款”。据此，划拨土地使用权出租应当经过市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的规定，应属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。中牟储运公司向郑州电子学院出租土地使用权未经过批准，不影响合同本身的效力，且该合同已履行多年，双方均已履行合同约定的权利义务，故生效判决驳回其诉讼请求并无不当。”

尽管实务中对该问题存在不同的理解和裁判观点，但通过上述“（2019）最高法民再235号”案，我们可以看出最高人民法院的观点是，有关划拨土地转让、租赁需经依法批准的规定不是效力性强制性规定，仅是物权变动的必要条件，因此不应影响有关合同的效力。

五、小结

划拨用地在酒店投资中是一个冷门话题，但其背后涉及诸多法律问题，如在实务中遇到，往往比较棘手。实践中一般可能出现两种情况：其一，如果投资酒店涉及的土地已为划拨用地既存事实，则主要涉及如何合法合规地继续使用并续期的问题；其二，如果投资酒店需要先取得划拨土地使用权，则主要涉及转让、租赁等取得方式是否会被认定为改变原土地用途，以及如何取得必要审批。

此外，实务中我们也需关注，在签订租赁划拨用地转让或租赁合同时，如果未经有关政府审批，是否影响其法律效力。简言之，在未经批准的划拨用地转让合同情形下，原则上合同无效，而在未经批准的划拨用地租赁合同情形下，虽各地判例观点不一，但根据最高院的判例，虽有瑕疵，但仍属于有效合同。

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